Apesar de parecer óbvia a ilegalidade da cobrança do ITCMD pelos Estados sobre doações e heranças de bens situados no exterior, recebidas por domiciliados no Brasil, a questão ainda exige cuidado por parte dos interessados, sendo indicado, inclusive, medidas preventivas para evitar autuações surpresa pelo Fisco estadual.
Falando especialmente do Estado de São Paulo, o artigo 4º da Lei Estadual nº 10.705/2000, que instituiu o ITCMD no Estado, previu a incidência do imposto ainda que os bens estejam no exterior e o doador ou o/a de cujus, autor/a da herança, não seja residente no País. No entanto referido dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.000, diante da clara afronta à diversas disposições da Constituição Federal, dentre as quais a da necessidade de lei complementar para instituição do referido imposto sobre essa especifica situação (art. 155, III, CF).
Embora a decisão date de 2011, a questão ainda permanece em discussão no Recurso Extraordinário nº 851.108, com repercussão geral reconhecida em 2015 e que aguarda julgamento pela Corte Especial do STF desde então. Enquanto isso, o Fisco Paulista continua a aplicar a lei estadual já declarada inconstitucional e a lavrar autos de infração contra pessoas que receberam doações e heranças de bens situados no exterior, gerando a cobrança não só do imposto acrescido dos encargos do atraso no pagamento, como de pesadas multas.
A Sefaz (Secretaria da Fazenda) tem identificado casos sujeitos a suposta tributação analisando declarações de imposto de renda que obtêm através do convênio que mantem com a RFB. Contudo outro fator que pode potencializar a ação da Sefaz é a regularização de bens no exterior por milhares de contribuintes que aderiram ao RERCT (Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária) entre 2016/2017. Em razão dessa adesão os contribuintes retificaram e passaram a lançar referidos bens desde a declaração de imposto de renda de 2014.
No entanto, o uso desses dados para outros fins que não os do RERCT fere o sigilo de dados previsto no artigo 7º, §1º e 2º, da Lei 13.254 como, aliás já se manifestou a Procuradoria Geral da República na ADI ajuizada por um partido político que impugna a previsão de sigilo na lei. Com isso, completamente em cheque está, outrossim, a legalidade do eventual uso desses lançamentos pelo Fisco estadual para a tributação do ITCMD de bens no exterior.
De todo modo, seja em que posição se encontrar, o interessado, ou suposto contribuinte aos olhos do Fisco, pode contar com medidas para afastar a tributação. Caso já tenha ocorrido a lavratura de auto de infração, cobrando o imposto, cabe defesa administrativa ou mesmo judicial, conforme o estágio em que se encontrar a autuação/constituição do crédito tributário. Caso contrário, isto é, não tendo o Fisco agido ainda, é perfeitamente cabível e recomendável o ajuizamento de medida preventiva, impedindo, assim a autuação e maiorias consequências, principalmente de cunho financeiro.
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