O aviso prévio consiste na comunicação prévia, por qualquer das partes, da intenção de rescindir o contrato. Embora os artigos 487 a 491 da Consolidação das Leis do Trabalho e a Constituição Federal, em seu artigo 7º, XXI, trouxessem a previsão de que o aviso prévio seria proporcional ao tempo de serviço, concedido por no mínimo 30 dias, esse ficou por mais de 20 anos sem regulamentação, desconsiderando por completo a proporcionalidade prevista constitucionalmente.
Em virtude da previsão constitucional e da falta de regulamentação por mais de 20 anos, foram impetrados perante o Supremo Tribunal Federal vários mandados de injunção objetivando a regulamentação do artigo 7º, XXI, da Constituição Federal. Contudo, sem sucesso!
Somente diante da ameaça do Judiciário em regulamentar a situação é que foi sancionada pela presidente Dilma Rousseff a Lei n.º 12.056/2011. De acordo com a referida lei o aviso prévio deve variar de acordo com o tempo de serviço prestado. A lei determina que para cada ano de serviço prestado deve ser acrescido 3 dias ao aviso prévio, podendo variar de 30 a 90 dias. Contudo, não obstante referida legislação tenha entrado em vigor desde 11 de outubro de 2011, o texto legal, por ser muito sintético, não abrange diversas situações para o caso concreto, o que causa diversas dúvidas aos trabalhadores, empregadores e aos próprios magistrados.
A quem se aplica?
A primeira discussão diz respeito a quem se aplica a nova lei, se para ambas as partes ou somente ao empregado?! O artigo 7º, XXI da Constituição Federal que trata sobre o tema encontra-se inserido nos Direitos do Empregado e a Lei 12.506/11 reza que será concedido aos empregados.
Por este raciocínio não resta dúvida que a nova lei somente se aplica ao aviso prévio concedido ao empregado.
Contudo, o artigo 487 da CLT refere-se ao aviso prévio das partes, razão pela qual pode sim entender-se que deve ser aplicado a ambas as partes.
Ainda quanto à aplicabilidade, tem-se que a aplicação do aviso prévio refere-se ao período trabalhado na mesma empresa.
Vigência
Para os contratos já encerrados não há que se falar em aplicação da nova lei, exceto quanto aos casos de despedida abusiva, sobre os quais poderá haver discussão quanto a sua aplicabilidade.
Quanto aos contratos regulados pela lei anterior, cujo aviso prévio já esteja em curso, aplica-se a lei anterior, isso porque, o Ministério do Trabalho e Emprego apresentou orientação no sentido de que a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado (artigo 17, da Circular 010/2011 emitida em 27/10/2011).
Para contratos constituídos na lei anterior e em vigência, cujo aviso prévio se der na nova lei, não há dúvida que se aplicará a lei nova, assim como para os novos contratos.
Contagem
A discussão é ainda mais acirrada com relação à contagem do prazo do aviso prévio proporcional. Um empregado que trabalha em uma empresa por 2 anos e 11 meses e 29 dias, por exemplo, terá o mesmo direito aos 33 dias de aviso prévio de um empregado que trabalhou por 2 anos e 1 dia?
Para esses casos a doutrina já vem se manifestando com algumas soluções: adoção de proporcionalidade de 1 dia a cada 4 meses ou, em caso de rescisão após o dia 15 do último mês anterior à rescisão, utilizar o mesmo critério de pagamento das férias.
Redução
A redução do aviso prévio prevista no artigo 488 da CLT não foi modificada pela nova lei.
Prescrição
Discute-se ainda a questão da prescrição, uma vez que o término do contrato se estende até o último dia do aviso prévio, ainda que indenizado. Nesse caso, um empregado, após mais de 20 anos de serviço, e que tiver o seu período de aviso prévio indenizado, poderá ajuizar ação até 2 anos e 90 dias após o último dia de serviços efetivamente prestado.
Reajuste Salarial
Diante da previsão do artigo 9º da Lei 6.708/79, que prevê que o empregador não pode dispensar o empregado no período de 30 dias que antecede a data-base, sob pena de pagamento de 1 salário mensal, pode-se entender que, no caso do empregado com mais de 20 anos de serviço, o empregador que quiser evitar esse pagamento deverá dispensar o empregado com, pelo menos, 90 dias do reajuste salarial.
Essa nova lei deixou lacunas que devem ser regulamentadas o mais rápido possível, para que nem o empregado nem o empregador tenham algum tipo de prejuízo.
Aliás, até que venha a regulamentação, muito se discutirá e se fará a respeito, uma vez que contratos de trabalho continuarão a existir e rescisão desses mesmos contratos ocorrerão, o que ocasionará a concessão de aviso prévio de acordo com o entendimento da parte.
Muitas empresas, diante da falta de regulamentação da nova lei, vêm aplicando a regra antiga do aviso prévio, o que, sem dúvida, poderá ocasionar uma demanda trabalhista.
Necessário, porém, aplicar a nova lei com cautela, de modo a não estender a sua interpretação. Sabe-se que no Direito do Trabalho deve-se aplicar a interpretação mais favorável à parte que, em regra, é considerada mais vulnerável, qual seja: o empregado; porém, isso não significa que se deve dar maior extensão à lei. Por essa razão, sugere-se que até o advento da regulamentação, o empregador utilize uma interpretação restrita da lei, pois, caso contrário, haverá o risco de a empresa continuar obrigada a aplicar a interpretação anterior, mesmo que, posteriormente à sua regulamentação, seja dado entendimento mais favorável à empresa.
Devem-se levar em conta a importância do aspecto econômico-financeiro da empresa e as bases legais de modo a não ferir os direitos trabalhistas e não comprometer o patrimônio e orçamento da empresa empregadora.
[1] A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.