O celular e os aplicativos de mensagens revolucionaram o modo como as pessoas se comunicam. Trouxeram mais rapidez na hora de resolver problemas e facilitaram o acesso às informações. Em contrapartida, fazem com que todos estejam disponíveis 24h por dia. Mas, quando se trata da relação entre empregado e empregador através desses aplicativos, é preciso equilíbrio para que não se caracterize hora extra e nem infrinja as normas da Lei Trabalhista.
De modo prático, para que seja caracterizada como hora extra, será preciso analisar alguns fatores, como:
Frequência de contato
Exigência de manter o meio de comunicação ativo
Exigência de resposta ou solução
O simples uso de maneira esporádica desses meios de comunicação não irá caracterizar o sobreaviso ou as horas extras.
Além disso, explícita e teoricamente a lei não aborda o uso desses aplicativos e nem dá diretrizes sobre quando e como devem ser utilizados. Caberá às partes o bom senso. Quando a prática se torna algo frequente e sem controle, é preciso acender o sinal amarelo e rever a real necessidade dos contatos fora do horário de trabalho.
Hora extra e seus limites
A Lei Trabalhista dá a possibilidade da realização de hora extra. Tal prática pode ser benéfica tanto ambos os lados, desde que sejam respeitados os limites estabelecidos em lei e até mesmo os limites físicos e psicológicos do empregado.
Segundo a legislação, a jornada não poderá ser superior a 44 horas semanais e 8 horas diárias. Porém, as partes podem firmar banco de horas no limite de até 2 horas diárias.
Ao exceder o limite da lei (se não houver banco de horas), ou se exceder o limite de horas estipuladas no banco de horas (se existir banco de horas), o excedente deverá ser pago como horas extras.
Banco de horas
Em empresas com maior flexibilidade em questão de horários, o banco de horas é adotado como uma forma de realizar a compensação das horas extras trabalhadas.
O artigo 4º, §2º da CLT, define que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Importante, também, é o regime de compensação dessas horas. Deve ser respeitado o artigo 59, § 5º, que determina que o banco de horas, de que trata o § 2º, poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
O §6º ainda prevê a licitude do regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.
Outras modalidades
Como já dissemos, estar disponível nos meios de comunicação online nem sempre é sinônimo de horas extras, assim como não quer dizer que o empregado está em período de sobreaviso ou em contrato de teletrabalho. É necessário analisar a frequência de contato, exigência da necessidade de resposta e de manter o celular ligado.
Sobreaviso
A Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho detalhou de forma didática o entendimento da corte em relação ao sobreaviso. O texto afirma em seu item I que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos ao empregado pela empresa, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
Já o item II explicita que é necessário que o trabalhador, mesmo à distância, esteja submetido ao controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados ou permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Tal súmula veio para complementar o artigo 244 da CLT, que regulamenta essa modalidade de trabalho e define que:
A escala de sobreaviso será, no máximo de 24h
A remuneração será de um terço do salário normal por hora de sobreaviso
Quando acionado, a hora extra será calculada de acordo com o período efetivamente trabalhado.
Teletrabalho
Mesmo sendo a principal característica deste tipo de contrato de trabalho, a prestação de serviços fora das dependências do empregador, o acionamento de um funcionário por meio de mensagem ou ligação não se encaixa como teletrabalho.
Para que seja classificado como tal, é necessário que esteja explícito em contrato. O documento trará todas as obrigações e deveres, tanto do empregador quanto do empregado e deverá atender às regras previstas na norma vigente.
Ficou claro? Cada caso é um caso e deve ser analisado para que se possa definir se cabe ou não hora extra. Para que não haja dúvidas e brechas, o ideal é fornecer esse tipo de comunicação online apenas para os empregados que ocupam cargos de confiança.
E, caso necessário, elaborar um termo com as cláusulas informando quais horários e quais tipos de informações serão tratadas pelo aplicativo, evitando que o empregado utilize esse meio sem controle algum de horário, ou, para trabalhos que não tem urgência e podem ser tratados dentro da empresa.
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