Solange Moreira de Carvalho e Jânia Aparecida P. dos Reis, especialistas em relações de trabalho do Cunha Ferraz Advogados
Artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo
A estabilidade provisória da gestante sempre foi um assunto de muita discussão no âmbito jurídico. Com tantas mudanças no cenário econômico, e até por conta deste período de pandemia, houve um aumento significativo de contratações por prazo determinado. Com esse aumento surgem diversas dúvidas, principalmente no que se refere às gestantes. Dessa forma, é razoável que comecemos a entender esta modalidade de contratação.
O contrato de trabalho por tempo determinado se caracteriza pelo acordo antecipado entre as partes do tempo da sua duração. Empregado e empregador combinam previamente a data de início e fim da prestação de serviços. Esta modalidade de contrato de trabalho normalmente é utilizada para atender o aumento sazonal do trabalho, decorrente da maior necessidade de mão de obra em épocas específicas, transitórias, para a realização de um trabalho específico ou substituição de mão de obra permanente, em caso de afastamentos e no contrato de experiência.
Assim, é razoável entender que como as partes acordam previamente a data de início e fim da prestação de serviços, com o decurso do prazo há o encerramento do contrato de trabalho e não há que se falar em dispensa arbitrária.
Importante lembrar que a Constituição Federal prevê uma série de direitos sociais, dentre eles, a proteção à maternidade e, consequentemente, do nascituro. Por essa razão, a gestante está protegida contra a dispensa arbitrária, independente do conhecimento do estado gravídico pelo empregador, pois a única exigência para o direito à estabilidade no emprego ou à indenização substitutiva decorre de um requisito biológico, qual seja, a gravidez anterior à dispensa arbitrária.
Essa ideia pauta-se no direito do nascituro e não da mãe propriamente dita. Assim, mesmo sem o conhecimento do estado gravídico, a garantia de emprego permaneceria exigindo do empregador a recontratação da empregada ou eventualmente, o pagamento da indenização substitutiva.
Embora o item III da Súmula 244 do TST permaneça vigente, decisões recentes vêm alterando o seu entendimento, para que seja afastada a estabilidade prevista no artigo 10, II, "b" do ADCT, na hipótese de admissão por contrato por prazo determinado. Essa posição já consta na Tese Jurídica Prevalecente n.º 5 do E. TRT 02. Também, a 4ª Turma do C. TST, afastou o direito à estabilidade à gestante contratada por tempo determinado sob o argumento de que o que o ADCT garante é a estabilidade contra a dispensa arbitrária, o que não ocorre com a extinção do contrato de trabalho por tempo determinado, vez que neste caso, a dispensa não ocorre por vontade do empregador, mas por prévio ajuste de vontade de ambas as partes.
Por fim, vale ressaltar que, sendo o contrato por prazo determinado um contrato com data de início e término previamente estabelecidos, o reconhecimento da estabilidade nesta modalidade de contrato é incompatível com a finalidade do contrato e ofende a Constituição Federal, no tocante à segurança jurídica, vez que prorrogaria um contrato que já nasceu com a data certa para terminar e poderia inclusive reduzir a contratação de mulheres, pela insegurança de mesmo, com o fim da necessidade sazonal do trabalho, ter que mantê-la ou pagar a indenização substitutiva.