Solange Moreira de Carvalho e Jânia Aparecida P. dos Reis, especialistas em relações de trabalho do Cunha Ferraz Advogados
Artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo
A Secretaria Especial de Previdência e do Trabalho do Ministério da Economia publicou, no último dia 17/11, a Nota TécnicaSEI n.º 51.520/2020/ME, que, entre outras coisas, estabelece que ainda que salários e jornadas estejam reduzidos em dezembro, o pagamento do 13º salário não será impactado.
Vale ressaltar que uma Nota Técnica não se confunde com a lei, e não tem força de lei, pois trata-se de uma recomendação geral, masconstitui hoje um dos importantes instrumentos de diretriz aos empregadores, em especial nos casos em que inexiste lei específica sobre determinado tema epor essa razão, constituem referência para a interpretaçãodas normas jurídicas.
Assim, fica a dúvida do que pode acontecer com a empresa que não cumprir uma Nota Técnica. Não há penalidade específica, contudo, quando o tema for discutido no Poder Judiciário a ausência de cumprimento da Nota Técnicapoderá pesar na decisão do julgador.
No caso em questão,a diretriz a ser seguida é ainda mais discutida, pois a Secretaria Especial de Previdência e do Trabalho do Ministério da Economia e o Ministério Público do Trabalho apresentaram orientações divergentes com relação ao pagamento do 13º salário e das férias para quem teve o contrato de trabalho suspenso.
O Ministério Público do Trabalho, em publicação de 29 de outubro de 2020 assim fez constar como diretriz a ser seguida:
“Efetuar o pagamento integral do valor do 13º salário e das férias dos empregados, considerando o período contínuo de trabalho, sem a dedução do período no qual os empregados estão ou estavam sob as medidas previstas nos incisos II e III do caput do caput do art. 3º da Lei 14.020/2020.”
Em contrapartida a nota técnica nº. 51520/2020 expedida pelo Ministério da Economia estabelece que:
“Os períodos de suspensão temporária do contrato de trabalho, avençados nos termos da Lei nº 14.020, de 2020, não deverão ser computados como tempo de serviço para cálculo de décimo terceiro salário e de período aquisitivo de férias.”
Ambas as diretrizes são baseadas em lei e teses jurídicas e possuem bons elementos de sustentação, contudo, no tocante à suspensão do contrato de trabalho é inegável que enquanto a Secretaria Especial de Previdência e do Trabalho do Ministério da Economia fez uma interpretação da lei baseada, inclusive, no intuito da manutenção do emprego, a interpretação da lei pelo Ministério Público do Trabalho foi baseada no princípio do in dubio pro operario.
Já com relação a redução de jornada, ambas as diretrizes convergem no entendimento de que com relação aos contratos de trabalho com jornada reduzida, não poderão os empregados sofrer quaisquer impactos no pagamento das férias e 13º salário.
Assim, nos casos em que houve redução de jornada e as empresas já anteciparam a metade do 13º salário considerando a redução, é preciso fazer os ajustes necessários e pagar a diferença na segunda parcela. Isso porque, de acordo com ambas as orientações, a redução de jornada e salário não deverá interferir nos valores de 13º salário e de férias.
Diante da divergência de entendimento entre a Secretaria Especial de Previdência e do Trabalho do Ministério da Economia e o Ministério Público do Trabalho, nos casos de suspensão do contrato de trabalho, sem dúvida, o mais seguro também é o pagamento integral do 13º salário e das férias, contudo, a realidade de cada empresa, juntamente com a análise criteriosa do seu jurídico é que irá determinar a melhor conduta, lembrando que o objetivo da norma é a manutenção do emprego.
Por óbvio essa divergência somente traz insegurança jurídica, o que resultará em uma provável judicialização sobre o tema, sendo inegável que o esforço e a disposição de ambas as partes em cederem, com objetivo de encontrar a melhor solução,é imprescindível para esse momento turbulento.