Na toada da jurisprudência dominante, na sessão do dia 24/02/2021 o STF concluiu mais um importante julgamento, desta feita sobre a exigência da DIFAL envolvendo a comercialização a consumidores finais, objeto da ADI º 5469 e RE 1.287.019 e do tema de repercussão geral nº 1093. A Corte decidiu pela invalidade de sua cobrança pelos Estados ante a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS/CONFAZ nº 93, de 17 de setembro de 2015, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
A DIFAL, abreviatura utilizada para o termo “diferencial de alíquotas”, antes de 2016 era aplicável somente nas operações interestaduais entre contribuintes do ICMS. Em abril de 2015, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 87/2015, o inciso VII, do §2º, do art. 155, da Constituição Federal passou a prever que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte OU NÃO do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Isto é, passou a ser possível a instituição da DIFAL mesmo nos casos de venda de mercadorias para consumidores finais NÃO contribuintes do ICMS.
O surgimento dessa nova exigência do ICMS teve origem no crescimento do comercio eletrônico e aprimoramento da logística, que possibilitou a comercialização de produtos de forma direta a consumidores finais localizados nos mais variados estados do País. Com isso, as regiões que não possuem o mesmo desenvolvimento industrial-tecnológico e comercial (Norte, Nordeste e Centro-Oeste) que outras (Sudeste e Sul), viram-se prejudicadas por essas vendas diretas interestaduais a consumidores finais que, em grande parte, antes eram realizadas por meio de distribuidores locais e, portanto, delas contribuintes do ICMS interno.
No entanto, a exigência da DIFAL nesses moldes, isto é, em operações interestaduais com consumidores finais NÃO contribuintes do ICMS, dependia de prévia regulamentação por lei complementar como determina a Constituição Federal (art. 146, I, III, c, b). E sem a edição da mesma, o que perdura até hoje, ainda em 2015 os Estados trataram de acordar sobre alíquotas e critérios de aplicação da DIFAL por meio do Convênio ICMS/CONFAZ nº 93/2015, editando, em seguida, leis estaduais introduzido o diferencial que passou a ser exigido a partir de 2016.
A exigência, então, passou a ser largamente combatida no Judiciário a nível nacional ante a flagrante inconstitucionalidade que, enfim foi reconhecida em última instância e com repercussão geral. No entanto, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade limitando sua aplicação aos contribuintes com ações judiciais em andamento e às seguintes datas:
a) quanto à cláusula nona do convênio questionado, que prevê a aplicação da DIFAL inclusive aos contribuintes do SIMPLES Nacional, a decisão produz efeitos desde 17/02/2016, data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF; e
b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, que dispuseram sobre a DIFAL dos demais contribuintes, a decisão passa a valer, isto é, a DIFAL em questão não poderá mais ser exigida, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 (contribuintes no SIMPLES Nacional), cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (17/02/2016).