Em apreciação do Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo (RE nº 851.108) e Tema nº 825 de repercussão geral, nas sessões de julgamento virtual dos dias 19 e 26/02/2021 o STF concluiu o julgamento e, por maioria de votos (7 x 4), fixou a seguinte tese: "É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional".

A discussão surgiu da exigência pelo Estado de São Paulo, através da Lei Estadual nº 10.705/2000, art. 4º, do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos) sobre doação testamentária de bens localizados no exterior (imóvel e determinada quantia em Euros), tendo como doador italiano igualmente residente na Itália e donatária brasileira residente no Brasil.

De outro lado, a Constituição Federal prevê a necessidade de lei complementar federal para tratar da incidência específica desse tributo quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior e se a pessoa falecida possuía bens, era residente ou domiciliada ou teve seu inventario processado no exterior, conforme dispõe no artigo 155, §1º, III.

Considerando que essa lei nunca foi editada, com a decisão o STF confirmou a majoritária jurisprudência dos tribunais inferiores no sentido da inconstitucionalidade da lei paulista, e de outras por ventura existentes no mesmo sentido em outro estados e no DF, até que haja lei complementar tratando dessa hipóteses.

Considerando o impacto da decisão, o STF também modulou seus efeitos, para que seja aplicada somente a partir da data da publicação da decisão (efeito ex nunc), ficando ressalvados os casos anteriormente judicializados em que se discuta: “(1) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.”